El uso indebido de los tribunales

Kutxabank, condenada en costas por temeridad

En una reciente Sentencia ganada por este Despacho, el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de San Sebastián ha condenado en costas a la entidad bancaria por temeridad, puesto que nuestro cliente se vio obligado a acudir a los tribunales por un pleito cuyo objeto de debate, a día de hoy, debe considerarse pacíficamente resuelto por los tribunales.

En nuestra demanda solicitábamos la declaración de nulidad de varias cláusulas de una hipoteca por su abusividad y, si bien la citada entidad se allanó ante la mayoría de nuestras pretensiones,  se opuso a devolver las cantidades resultantes de dicha declaración de nulidad por considerar que el pago de tal cuantía obedecía a un “pacto privado” entre las partes.

Ante tal escenario, la Sentencia es  clara en su Fundamento Jurídico Quinto: “En materia de costas,  la demanda ha sido estimada sustancialmente, por lo que se imponen las costas al demandado, con expresa declaración de temeridad ( art 394.1LEC).

La oposición contumaz de la demandada en cientos de demandas conocidas por este órgano a reconocer cualquier tipo de efecto a la nulidad, unida al mismo número de sentencias desestimando las pretensiones de la entidad, obligan a la imposición de costas con expresa declaración de temeridad.

La parte actora formuló reclamación extrajudicial que fue rechazada por la entidad bancaria, y ahora esta se allana a la pretensión de nulidad, pero no le reconoce ningún efecto, lo que ha obligado a la parte actora  a interesar la tutela de sus derechos ante los tribunales.

Es cierto que se han podido generar dudas y que no existe unanimidad en los tribunales acerca de los conceptos y porcentajes que deben ser restituidos, pero es sabido que como mínimo, al prestatario se le ha de restituir una parte de los gastos. La demandada no reconoce ni la más mínima parte, ni en la reclamación extrajudicial, ni en el presente proceso, lo que es interpretado por esta juzgadora como un litigio temerario por ser sus pretensiones insostenibles. Así pues, se acuerdan los efectos previstos en el art 394.3 LEC.”

La Sentencia ha sido dictada el 18 de Octubre por el Juzgado especializado en acciones individuales sobre condiciones generales incluidas en contratos de financiación con garantías reales inmobiliarias. Solo en el tercer trimestre de 2018, ingresaron un total de 2.589 asuntos en los Juzgados especializados del País Vasco y su tasa de resolución (59,3%) supera a la de la media nacional (45%), con 1285 sentencias, de las cuales el 96,7% fueron estimatorias, esto es,  favorables a las pretensiones de los consumidores.*

 

Fuente: http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/En-Portada/El-numero-de-sentencias-dictadas-por-los-Juzgados-de-clausulas-abusivas-aumento-un-28-8—en-el-segundo-trimestre-del-ano

Sentencia favorable de Gran Invalidez

El Juzgado de lo Social nº 3 de San Sebastián reconoce la gran invalidez a nuestro cliente, a quien el INSS en un principio sólo le declaró afecto a una incapacidad permanente total para su profesión.

Tras el reconocimiento por parte del INSS de una incapacidad permanente total para la profesión habitual de nuestro cliente, este Despacho interpuso Reclamación Previa, que el INSS estimó parcialmente, declarando a nuestro cliente afecto a una Incapacidad Permanente absoluta para todo trabajo.

Contra dicha Resolución presentamos demanda, que el Juzgado estimó íntegramente, declarando a nuestro cliente afecto a una Gran Invalidez. La sentencia ha adquirido firmeza tras desistir el INSS de presentar recurso de suplicación.

La Sentencia razona que,  debido a las secuelas sufridas por nuestro cliente a raíz de un accidente no laboral, existe la necesidad de ayuda de terceras personas para la realización de actividades básicas y esenciales de la vida diaria, y por tanto la situación de nuestro cliente se subsume dentro del concepto de Gran Invalidez, y no dentro de una incapacidad permanente total, tal como el INSS pretendía en un principio (si bien rectificó reconociendo una Incapacidad Permanente Absoluta tras nuestra Reclamación Previa a la vía jurisdiccional).

El Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, define los distintos grados de incapacidad permanente en su artículo 194:

“1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.”

Asimismo, razona la Sentencia que “Debemos de considerar como gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente absoluta y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite de la asistencia de otra persona para realizar los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos. Este artículo es interpretado por la doctrina jurisprudencial en el sentido de describir el acto esencial para la vida como el imprescindible para una necesidad primaria e ineludible, para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar aquellas actividades indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamentales para la humana convivencia y estimando que, aunque no baste la mera dificultad en la realización de actividad, no se requiere que la necesidad de ayuda sea continuada.”

Nuestro cliente, a quien en un principio se le reconoció el derecho a cobrar una pensión calculada sobre el 55% de la base reguladora, pasará a cobrar el 100% de la base, más el complemento por Gran Invalidezel 45% de la base mínima de cotización vigente en el momento del hecho causante y el 30% de la última base de cotización del trabajador correspondiente a la contingencia de la que derive la situación de incapacidad.

Tlf. información y cita previa para valorar tu caso: 688 86 49 72

La Audiencia Provincial de Guipúzcoa confirma Sentencia ganada por este despacho que declara la nulidad parcial de la CLAUSULA DE GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO

La Audiencia Provincial de Guipúzcoa ha dictado Sentencia el 9 de Julio, en la que se confirma  la práctica totalidad del fallo a nuestro favor dictado en primera instancia por el Juzgado especializado en cláusulas abusivas de San Sebastián.

La sentencia ganada en primera instancia declara parcialmente nula la cláusula de gastos de constitución de hipoteca, condenando a la entidad bancaria a abonar a nuestro cliente los gastos en los que éste incurrió en concepto de Notario, Registro y Gestoría.

La Audiencia Provincial reduce la condena al abono en concepto de gastos de gestoría a la mitad, manteniendo intacto el resto del pronunciamiento del Juzgado especializado.

Además de la cláusula de gastos,  también se declara la nulidad parcial de la Cláusula de Vencimiento Anticipado y de la Cláusula de Interés de demora.

Es importante saber que la Cláusula de Vencimiento Anticipado, en este caso y en muchos de los que ahora se discuten en los tribunales, contempla la opción de permitir  a la entidad bancaria resolver de forma unilateral el contrato de hipoteca por un mero incumplimiento parcial. Esto significa que con un solo retraso en el pago de las cuotas de la hipoteca, el prestatario se podría ver obligado al pago de la totalidad de la misma. Hay que decir que las entidades en la práctica, no han aplicado esta cláusula en su sentido más riguroso. Sin embargo, y hasta que no se declare su nulidad, son cláusulas vigentes en los contratos y por tanto, susceptibles de ser aplicadas.

Información y solicitud de cita previa sin compromiso: 688 86 49 72

Vanessa Páez Ortiz, Abogada Colegiada nº 4764 

Ilustre Colegio de Abogados de Guipúzcoa

 

Cláusula suelo y la nulidad de los acuerdos “trampa”

Últimas sentencias ganadas: Caja Rural y Banco Sabadell condenados por nulidad de cláusula suelo y de acuerdo “novatorio

Dos nuevas sentencias ganadas por este Despacho condenan a Caja Rural de Navarra y a Banco Sabadell al reintegro de la cantidad cobrada de más como consecuencia de la aplicación de la cláusula de limitación a la variabilidad de tipo de interés, más conocida como cláusula suelo.

Ambas entidades deberán abonar con el interés legal desde cada fecha de cobro, dichas cantidades con efecto retroactivo desde el inicio de la aplicación de la cláusula cuya nulidad absoluta se ha declarado.

La particularidad de estos dos casos reside en que, en 2015,ambas entidades ofrecieron a los clientes firmar un acuerdo que vendría a suspender la cláusula suelo bajo unas determinadas condiciones, a cambio de la renuncia por parte del cliente a ejercer acciones futuras.

En este punto hay que mencionar uno de los preceptos en los que se ha basado nuestra defensa:  el artículo 10 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (RDTRLDCU), lo que nos lleva a un criterio básico en la interpretación jurídica: In claris non fit interpretatio:

Artículo 10. Irrenunciabilidad de los derechos reconocidos al consumidor y usuario.

La renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce a los consumidores y usuarios es nula, siendo, asimismo, nulos los actos realizados en fraude de ley de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil.”

Es decir, los derechos que por imperativo legal se reconocen a los consumidores son irrenunciables. Y uno de esos derechos es el ejercicio de aquellas acciones legales encaminadas a hacer valer sus intereses como consumidores, algo a lo que supuestamente renunciaron los clientes de ambas entidades bancarias cuando firmaron los acuerdos “novatorios” con cláusula de renuncia a acciones.

En efecto, a estos acuerdos se les ha llamado “novatorios” porque  su pretensión es modificar la cláusula de origen, de limitación a la variabilidad del tipo de interés o cláusula suelo. A propósito de la dudosa validez de este efecto novatorio, teniendo en cuenta la previa declaración de nulidad absoluta de la cláusula suelo, hay que mencionar el artículo 1.208 de nuestro Código Civil:

“La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad  solo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen”.

En aplicación de dicho artículo, declara la STS 558/2017 de 16 de Octubre resolviendo un caso análogo a los ganados de referencia: “La nueva obligación adolecerá de los mismos vicios que la obligación novada, salvo que la voluntad de los interesados pueda y quiera subsanar tales defectos. Para que tal subsanación se produzca, es preciso que se den los requisitos que el art. 1311 del Código Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla establecen para la convalidación de los negocios anulables

En los casos defendidos en este Despacho, los clientes acceden a la firma de un acuerdo con el objeto de modificar la cláusula suelo con la finalidad de reducir en lo posible las consecuencias negativas que la cláusula cuestionada, lo que no puede interpretarse como un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato por parte del consumidor.

En aplicación de la citada normativa y Jurisprudencia, entre otras, el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Bergara, en su sentencia de 7 de Febrero de 2018 condena a Caja Rural al reintegro de todas las cantidades cobradas por la aplicación de cláusula suelo desde el inicio del contrato, como consecuencia de la declaración de nulidad absoluta de dicha cláusula. La resolución, además, declara la nulidad por abusividad de otras cláusulas, entre ellas aquella que imputa todos los gastos de constitución de garantía hipotecaria al prestatario, condenando al abono de las cantidades pagadas por el consumidor y que debió asumir la entidad bancaria.

Asimismo, el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de San Sebastián, en su Sentencia de 20 de Febrero de 2018, condena a Banco Sabadell a reintegrar a su cliente las cantidades satisfechas en exceso por aplicación de la cláusula suelo en un supuesto en el que la entidad abonó una cantidad a tanto alzado, siendo esta inferior a la que en derecho correspondería al cliente y sin posibilidad de negociar,  a cambio de la firma de un acuerdo de renuncia. Esta sentencia también declara nula la cláusula de gastos, condenando en este caso a la entidad al pago del 50% de los gastos de notaría y registro de la propiedad, y a la totalidad de los gastos de gestoría.

SENTENCIA GANADA CONTRA KUTXABANK POR NULIDAD DE CLÁUSULAS ABUSIVAS

Gastos de Hipoteca: ¿un pacto privado entre las partes?

En una nueva sentencia ganada por este Despacho, Kutxabank ha sido condenada a restituir a los prestatarios los gastos de constitución de hipoteca.

El Juzgado especializado de San Sebastián ha estimado íntegramente nuestra demanda, en la que se solicitaba la restitución de las cantidades abonadas por los prestatarios en concepto de gastos para la constitución de hipoteca a favor de la entidad bancaria. Kutxabank ha sido condenada también al pago de los intereses legales y  las costas del procedimiento en la sentencia, de fecha 10 de enero de 2018.

Entre las alegaciones de la entidad destaca la apertura del debate en referencia  la naturaleza jurídica de la obligación de pagar los gastos de constitución de la garantía real de hipoteca. Kutxabank ha manifestado en este procedimiento que la obligación de pagar los gastos no surge de la propia cláusula de la hipoteca, sino de un pacto privado entre las partes. Por ello, independientemente de la nulidad absoluta de dicha cláusula, considera que hubo un acuerdo entre la entidad y los prestatarios, por virtud del cual éstos asumían el pago por dichos conceptos.

A este respecto, la sentencia de instancia invoca el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, relativo a la carga de la prueba: “incumbe al demandado […] la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior”. Es decir, la carga de la prueba corresponde a la entidad financiera.

Sin embargo, Kutxabank no aporta en este procedimiento prueba alguna de la existencia de un pacto privado, por lo que queda probado que la obligación de pago surge de la Cláusula de Gastos a Cargo del Prestatario ubicada dentro del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. En consecuencia, la sentencia deja claro que “ (…) los gastos que los demandantes pagaron en concepto de Notario, Registrador y Gestoría fueron consecuencia del cumplimiento de la cláusula que el demandado reconoce como nula, y no de un pacto privado entre las partes, cuya existencia no ha quedado acreditada.

Declarada la nulidad absoluta de la Cláusula de Gastos a cargo del prestatario, la Sentencia se remite al artículo 1303 del Código Civil, condenando a la entidad demandada a restituir las cantidades abonadas por los prestatarios en concepto de gastos de Notaría, Registro y Gestoría.

Asimismo, la sentencia confirma la nulidad absoluta de la Cláusula de Interés de demora, Cláusula de Vencimiento Anticipado y Cláusula de Comisión por reclamación de posiciones deudoras.

Banco Sabadell condenado a abonar a un cliente los gastos de constitución de su hipoteca

¿Se pueden reclamar los gastos de constitución de una hipoteca aunque se haya hecho mención de ellos en la FIPER/Oferta Vinculante?

El Juzgado especializado en cláusulas abusivas de San Sebastián ha dictado sentencia estimatoria de una demanda interpuesta por este Despacho, en la que declara parcialmente nula la cláusula que imputa todos los gastos de constitución de garantía hipotecaria al prestatario, condenando a la entidad bancaria a la restitución del importe en su día abonado por los consumidores para constituir la garantía real a favor del Banco.

La Sentencia, dictada con fecha 12 de Diciembre de 2017,  condena además a Banco Sabadell a pagar las costas del procedimiento y los intereses de la cantidad a restituir desde el abono de la misma, es decir, desde la fecha de firma de la hipoteca.

La particularidad de este caso radica  en la existencia de la  Ficha de Información Personalizada (FIPER), un documento informativo cuya entrega al cliente con anterioridad a la firma del contrato es preceptiva tras la entrada en vigor de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

En la hipoteca objeto de este procedimiento quedaba unida a la escritura la FIPER/Oferta Vinculante, en el que se detallan desglosadas cada una de las cantidades correspondientes a los gastos de Registro, Notaría  y Gestoría para la constitución de la garantía real a favor del Banco, dejando constancia de la imputación de dichos cargos al prestatario, por virtud de la conocida Cláusula de gastos a cargo del prestatario.

La cuestión objeto de debate es si cabe concluir que hubo negociación individual por el mero cumplimiento de la transparencia documental, que es lo único que queda acreditado por el hecho de haber realizado la intervención notarial de la información pre-contractual mediante su unión a la escritura.

La Sentencia confirma la postura defendida en nuestra demanda, que se apoya en la consideración de la Cláusula de Gastos como una Condición General de la Contratación. En consecuencia, para determinar su carácter abusivo hay que atender al artículo 3 de la Directiva 93/13/CEE y en el artículo 82 del TRLGDCU, el cual establece que “se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”.

De manera que, independientemente de que el consumidor fuera informado en la Notaría mediante la Ficha de Información Personalizada (FIPER) de la imputación de unos gastos que por ley corresponden al empresario, procede declarar la nulidad de la cláusula por su carácter abusivo.

En efecto, se trata de una condición general de la contratación, impuesta unilateralmente por la entidad y en consecuencia, no negociada individualmente, que genera un desequilibrio importante entre las partes porque imputa a los prestatarios la totalidad de los gastos de constitución de una garantía a favor de la entidad y que por ley debería asumir la misma entidad.

En cuanto a la falta de buena fe, la resolución invoca  la STJUE de 26 de enero de 2017, por virtud de la cual deberá ser el juez nacional quien compruebe si la entidad bancaria “podría estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual“.

Considerando que en esta cláusula se tienen exclusivamente en cuenta los derechos del empresario, y que por virtud del principio de buena fe, éste tiene el deber de no aprovecharse de su posición de superioridad como  predisponente, se considera que en este caso se han incumplido las exigencias de la buena fe. Este incumplimiento y la concurrencia del resto de requisitos del artículo 82 del TRLGDCU, dan lugar a la apreciación de abusividad de la cláusula y su declaración de nulidad, con los efectos del artículo 1.303 del Código Civil.

 

 

SENTENCIA GANADA CONTRA BANCO MARE NOSTRUM: NULIDAD DE CLÁUSULAS ABUSIVAS

La entidad bancaria Banco Mare Nostrum ha sido condenada por el Juzgado especializado en cláusulas abusivas de San Sebastián a reintegrar a unos prestatarios las cantidades cobradas de más por aplicación de varias cláusulas abusivas cuya nulidad ha sido instada mediante demanda presentada por este Despacho.

 

Los intereses de demora

Es habitual encontrarnos en las escrituras de préstamo hipotecario una Cláusula de intereses de demora que suelen oscilar entre el 15% y el 20%. Estos porcentajes son mucho más elevados que el contemplado actualmente en la legislación y  han sido considerados abusivos por el propio Tribunal Supremo en el ámbito de la contratación con consumidores.

En las Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015 y de 8 de septiembre de 2015, ambas referenciando la abusividad de los intereses de demora, se establece un criterio (superar en 2 puntos el interés remuneratorio) para determinar abusividad en la cláusula, e inciden en que -una vez estimada la abusividad- la cláusula es nula y por tanto inaplicable, debiéndose únicamente devengar intereses remuneratorios no moratorios.

El apartado 10 del FUNDAMENTO TERCERO de la segunda sentencia reseñada, dispone:

En nuestra anterior sentencia, la núm. 265/2015, de 22 de abril, consideramos que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia. Con base en los criterios expresados, la Sala consideró abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal, criterio que se reitera en esta sentencia.”

Los efectos de la declaración de nulidad de los intereses de demora

La Sentencia, siguiendo la doctrina jurisprudencial fijada por el TS en su Sentencia 265/2015, declara nula esta cláusula, condenando a aplicar el interés remuneratorio a las cantidades que han devengado el interés de demora, con la consiguiente devolución de las cantidades ingresadas de más por la aplicación del interés de demora declarado abusivo, que en este caso era del 15%.

 

La comisión por reclamación de posiciones deudoras

Se trata de una cláusula que impone una segunda penalización y que opera al margen de los intereses de demora, por lo que es obvio que si éstos ya resultan abusivos, cuanto más debe serlo esta comisión. que opera de forma automática, a cada impago o retraso, incluso sin que la entidad realice servicio de comunicación alguno. En este caso, se aplicaba automáticamente una comisión de 30 €, cada vez que se producía un incumplimiento, aunque éste fuera un simple retraso de 24 horas.

Dicha cláusula vulnera la normativa bancaria que regula las relaciones entre entidades de crédito y sus clientes, según lo previsto en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre. En el párrafo segundo del art. 3.1 establece que “Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de 30 de diciembre de 2016 ha avalado la eliminación de esta comisión, considerando que es una cuota fija y desproporcionada. Establece esta Sentencia:

Si no hay servicio o gasto, no puede haber comisión. Por lo tanto, no sería exigible y las previsiones que lo contuvieran no serían aplicables.

30.- Cuando se produce una “posición deudora”, es decir, un impago por el cliente bancario, la tarea de recobro no es un servicio efectivamente facilitado al cliente, ni un gasto en que incurra la entidad por prestarlo. El cliente ni demanda ni precisa de esa reclamación. El servicio sólo es para la entidad bancaria, que reclama el pago. Es decir, para la parte contratante cuyo objeto social es tal actividad.

31.- El cobro de una cantidad al cliente por realizar una gestión de cobro a ese cliente, no responde a un servicio al mismo, ni un gasto por verificarlo. Cumple una función legítima, el recobro de lo impagado, pero que sirve al profesional, no al consumidor. Por lo tanto, si se siguen las directrices de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, no podría dar lugar a una comisión, pues no hay servicio o gasto que retribuir

 

Los efectos de la declaración de nulidad de la Cláusula de Comisión por Reclamación de posiciones deudoras

Estimando la petición realizada en el escrito de demanda de este despacho, la Sentencia declara nula esta cláusula, condenando a Banco Mare Nostrum a la devolución de todas las cantidades cobradas en aplicación de tal cláusula durante toda la vida del préstamo, que este caso fueros de 30 € cada una.

Condena al reintegro de las cantidades con Intereses legales e Intereses procesales

En aplicación del artículo 1.303 del Código Civil, la Sentencia condena a la entidad bancaria a abonar el interés legal sobre cada cantidad cobrada de más desde el momento en que se produjo dicho cobro.

Asimismo, se condena a la entidad al pago de los intereses de mora procesal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, consistentes en el interés legal incrementado en dos puntos, a aplicar desde la fecha de la sentencia hasta la realización del pago a los demandantes.

En total, Banco Mare Nostrum deberá reintegrar a nuestros clientes más de 2.000€ por aplicación de las Cláusulas cuya nulidad ha sido declarada, más intereses legales y procesales.

 

EL RETRASO DESLEAL EN EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS: LA DOCTRINA VERWIRKUNG

La doctrina VERWIRKUNG es una figura de origen alemán a la que no se han mostrado indiferentes ni la jurisprudencia ni la doctrina españolas. Viene a ser la excepción al principio general de subsistencia de los derechos en el tiempo marcado por la Ley. Por ello, su interpretación debe ser restrictiva y aplicarse a cada caso con cautela.

Para que se aplique dicha doctrina a un caso concreto, han de concurrir los siguientes requisitos:

Horizonte temporal amplio: Entre el momento en que un derecho puede ser ejercitado y el momento en que se ejercita debe transcurrir un periodo de tiempo significativo. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona nº 685/2004, de 26 de noviembre considera que este periodo de tiempo debe abarcar “más allá de lo que debe considerarse normal y usual para el ejercicio de la acción”. En el caso enjuiciado por dicha sentencia, habían transcurrido 12 años desde que se inició una ejecución hipotecaria hasta que se formuló la reclamación.

Falta de justificación en la tardanza del ejercicio del derecho: La ausencia de ejercicio del derecho en un periodo de tiempo considerable debe ir acompañada de una omisión injustificada de este ejercicio, de manera que la falta de éste obedezca a una simple dejadez o abandono. Corresponderá demostrar a quien invoque este principio, que no existe ningún motivo diferente al del puro abandono que justifique la inactividad de quien ostenta la legitimación para ejercer el derecho en cuestión.

Confianza legítima del deudor en el no ejercicio del derecho: Como consecuencia de las dos circunstancias anteriores, debe haberse generado en el deudor unas expectativas lógicas y serias, en orden a considerar que el eventual derecho ya no será ejercitado.

Daño o perjuicio derivado del retraso desleal en el ejercicio del Derecho. Ha de tenerse en cuenta que el trascurso de un periodo de tiempo significativo y la confianza generada en el no ejercicio de la acción pueden llevar al deudor a una situación de indefensión; por ejemplo, puede haber transcurrido el plazo legal de conservación de documentos que pudieran servir para hacer valer un determinado derecho.

El Tribunal Supremo ha ido estableciendo estos requisitos, entre otras, en las Sentencias de la Sala 1ª de 21 de Enero de 1965, 21 de Mayo de 1982, 6 de Junio de 1992, 2 de Febrero de 1995, 13 de Julio de 1995, 4 de Julio de 1997, 20 de Noviembre de 2007 y 3 de Diciembre de 2010. Nuestro más alto tribunal, “aunque sin dar siempre a la figura la denominación germánica originaria, ha venido declarando (STS de 21 de mayo de 1982, 6 de junio de 1992, 13 de julio de 1995 y 4 de julio de 1997) que contraría a la buena fe el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo -retraso desleal-, vulnerando, tanto la contradicción con los actos propios, como las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que, lejos de carecer de trascendencia, determinan que tal ejercicio en el caso concreto contemplado se torna inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico al amparo de la preceptiva contenida en el art. 7.1 del Código Civil” (SAP Barcelona 26/11/2004).

Breve referencia a la aplicación de la doctrina VERWIRKUNG en las acciones de nulidad de condiciones generales de la contratación

Descendiendo al marco actual, en el que las demandas relativas a la abusibidad en la Condiciones Generales de Contratación en productos bancarios siguen proliferando abundantemente en los Juzgados, uno de los argumentos que con frecuencia esgrimen las entidades financieras en su defensa es la aplicación de la doctrina del retraso en el ejercicio de los derechos.
Nos situamos en escenarios en los que (sobre todo en el sector hipotecario), debido al horizonte temporal que media entre la firma del contrato y las reclamaciones por cláusulas abusivas, se puede considerar cumplido de forma aislada uno de los requisitos para la aplicación de la citada doctrina. Pero esto implicaría una interpretación amplia de dicha doctrina, en contra del principio general de subsistencia del derecho a ejercitar las acciones en el tiempo marcado por la Ley (prescripción) y en contra de la exigencia de concurrencia de todos los requisitos marcados por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.
En términos generales, los hoy demandantes en las acciones de nulidad de condiciones generales de contratación difícilmente han podido dar muestras de abandono del ejercicio de sus derechos que pudieran derivarse en una legítima confianza en el no ejercicio por parte de las entidades. Ello se debe a que es en tiempos recientes cuando los consumidores medios han tenido conocimiento de la posibilidad de nulidad de las cláusulas de sus contratos, debido a la repercusión mediática que ha tenido el gran volumen de procedimientos judiciales en este sector.

MALA PRAXIS EN ODONTOLOGÍA

Tradicionalmente se ha calificado la obligación asumida por el profesional médico como una obligación de medios y no de resultado. La existencia de estos dos tipos de obligaciones en las relaciones contractuales tiene su origen en la antigua distinción del Derecho Romano entre contrato de obra y contrato de servicio.

Mediante un contrato de obra se adquiere la obligación de conseguir un determinado resultado, y mediante un contrato de servicio la obligación consiste en prestar unas determinadas prestaciones  que no están necesariamente vinculadas a la consecución de un resultado concreto. En Medicina, el profesional tiene la obligación de cumplir la lex artis ad hoc, lo que quiere decir que se deben poner todos los medios conozca la ciencia y estén disponibles para el profesional en cada momento para la debida prestación de su servicio.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 25 de Abril de 1994 establece los elementos que debe comprender el cumplimiento de la obligación del médico conforme a la lex artis ad hoc:

A) Utilizar cuantos remedios conozca la ciencia médica y estén a disposición del médico en el lugar en que se produce el tratamiento, de manera que, como recogen, entre otras, las sentencias de 7 de Febrero y 26 de Junio de 1.989, 11 de Marzo de 1991 y 23 de Marzo de1993, la actuación del médico se rija por la denominada lex artis ad hoc, es decir, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle, así como las incidencias inseparables en el normal actuar profesional, teniendo en cuenta las especiales características del autor del acto médico, de la profesión, de la complejidad y transcendencia vital del paciente y, en su caso, la influencia de otros factores endógenos, -estado e intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria-, para calificar dicho acto como conforme o no a la técnica normal requerida, pero, en cualquier caso, debiendo de hacerse patente que, dada la vital transcendencia que, en muchas de las ocasiones, reviste para el enfermo la intervención médica, debe ser exigida, al menos en estos supuestos, la diligencia que el derecho sajón califica como propia de las obligaciones del mayor esfuerzo;

B) Informar al paciente o, en su caso, a los familiares del mismo, siempre, claro está, que ello resulte posible, del diagnóstico de la enfermedad o lesión que padece, del pronóstico que de su tratamiento puede normalmente esperarse, de los riesgos que el mismo, especialmente si este es quirúrgico, pueden derivarse y, finalmente, y en el caso de que los medios de que se disponga en el lugar donde se aplica el tratamiento puedan resultar insuficientes, debe hacerse constar tal circunstancia, de manera que, si resultase posible, opte el paciente o sus familiares por el tratamiento del mismo en otro centro médico más adecuado;

C) Continuar el tratamiento del enfermo hasta el momento en que este pueda ser dado de alta, advirtiendo al mismo de los riesgos que su abandono le puedan comportar, y

D) En los supuestos -no infrecuentes– de enfermedades o dolencias que puedan calificarse de recidivas, crónicas o evolutivas, informar al paciente de la necesidad de someterse a los análisis y cuidados preventivos y que resulten necesarios para la prevención del agravamiento o repetición de la dolencia.

En el campo de la Odontología, la naturaleza jurídica de la obligación no siempre se define de forma clara,  debido a que a menudo se mezclan elementos de la  medicina curativa y la medicina satisfactiva.

La medicina curativa es aquella dirigida a tratar una determinada patología. Por el contrario, la medicina satisfactiva o voluntaria es aquella que no es necesaria terapéuticamente y a la que el paciente se somete, por ejemplo, por motivos estéticos.

Ambos conceptos se mezclan ya que la finalidad de estos tratamientos puede tener una doble vertiente: funcional y estética. En un simple blanqueamiento dental no hay dudas de que nos encontramos ante un objetivo meramente estético y por tanto estaremos ante un supuesto de medicina satisfactiva, pero en el ámbito de la implantología nos encontraremos con esta doble vertiente: el paciente se somete a un implante dental no solo por motivos estéticos, sino también para mejorar la funcionalidad de su boca. Por eso, en estos casos existen elementos propios de la medicina satisfactiva (función estética del implante) y de la medicina curativa (mejora de la funcionalidad dental).

Definir la naturaleza jurídica de la obligación del odontólogo en una determinada actuación nos permitirá sentar las bases para una posible reclamación, que podrá apoyarse en un tipo de responsabilidad contractual o extracontractual. Concretar el tipo de responsabilidad es importante, por ejemplo, para conocer el plazo que tenemos para reclamar, que varía sensiblemente en función de ello (1 año o 15 años).

Por último, cabe destacar la importancia del consentimiento informado que debe ser prestado al paciente. La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, establece  en su artículo 8 que por norma general este consentimiento ha de ser prestado de forma verbal, y define los supuestos concretos en los que ha de prestarse de forma escrita. Estos son: “intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente”.

En lo que respecta al consentimiento informado en Odontología, tendremos que analizar de nuevo caso por caso para determinar la forma en que este consentimiento ha de ser prestado y la información que debe contener.

Así, habrá casos en los que no será necesaria la existencia de un documento firmado por el paciente, aunque el profesional debe hacer constar en la historia clínica que este consentimiento ha tenido lugar (Sentencia Tribunal Supremo de 29 de Septiembre de 2005). En otros supuestos, por ejemplo cirugía maxilofacial, será imprescindible contar con el consentimiento informado por escrito, al encontrarnos ante un tratamiento quirúrgico invasivo.

¿Han perdido tu equipaje?

¿Qué hacer ante un extravío de equipaje en un autobús?

 

Los autobuses tienen a disposición de los pasajeros un depósito en el que podemos dejar nuestro equipaje, y puede ocurrir que al final del viaje nos llevemos la desagradable sorpresa de no encontrar nuestras maletas donde las habíamos puesto. Si este ha sido tu caso, sigue leyendo….

¿Qué mecanismos legales existen para poder reclamar?

La Ley 16/1987, de  Ordenación de los Transportes Terrestres establece para aquellos supuestos de pérdida de equipaje no derivados de un accidente, una indemnización máxima de 450,-euros , salvo que en las condiciones de venta la compañía establezca una cuantía más beneficiosa.

Es decir, si tras comunicar la pérdida a la compañía, no es posible localizar el equipaje, tenemos derecho a una indemnización  aunque el extravío no se haya producido como consecuencia de un accidente.

¿Cómo puedo cuantificar y demostrar el valor de mis objetos extraviados?

Naturalmente, es muy difícil demostrar con una prueba directa el valor de los objetos que portamos en la maleta o mochila, puesto que lo más común es que no se conserven las facturas de compra de dichos enseres. Por otra parte, exigir este tipo de prueba teniendo en cuenta que se se trata normalmente de objetos de uso personal, sería totalmente desproporcionado.

Así lo entiende la Audiencia Provincial de Barcelona en su Sentencia 29/2013: “… en el caso del equipaje perdido, existe una práctica imposibilidad de acreditación de los concretos objetos que se encontraban en el interior de los bultos extraviados, así como de su valor, atendido que no responde a parámetros de normalidad, que son los que se deben aplicar para realizar ese enjuiciamiento, que los pasajeros conserven datos relativos a lo que incluyeron en sus equipajes. Menos aún que conserven las facturas acreditativas de su valor. Por consiguiente, resulta imprescindible conformarse con medios indirectos de prueba, tales como el propio inventario confeccionado por los pasajeros tras la desaparición, así como datos relativos al propio pasajero, al carácter del viaje, su duración, etc. Datos todos ellos que permitan hacerse una idea aproximada de la verosimilitud de aquella declaración unilateral, que debe constituir el necesario punto de partida para proceder a la cuantificación del daño, a falta de otros elementos más fiables.”

Por tanto, un inventario de los bienes perdidos confeccionado inmediatamente después de la desaparición del equipaje y puesto a disposición de la compañía responsable podría ser suficiente para hacer valer nuestros derechos en este sentido.

¿Qué pasos hay que seguir para reclamar nuestra indemnización?

En primer lugar y tan pronto como nos sea posible, hay que comunicar la incidencia a la compañía de transporte titular del autobús en el que se ha producido la pérdida. Las compañías tienen habilitados medios para realizar dicha comunicación, en algunos casos electrónicamente, lo cual simplifica y agiliza mucho el trámite.

Si entre la estación de origen y la de destino ha habido paradas intermedias, no podemos descartar un posible hurto, por lo que es aconsejable presentar la correspondiente denuncia en la comisaría más cercana, acompañada del inventario de bienes desaparecidos.

Si la compañía de transporte no responde en el plazo legal establecido, o bien contesta negativamente a nuestra reclamación, el siguiente paso es acudir a la vía judicial. Si este es tu caso, escríbeme a vpaez@icagi.net, y te informaré sin compromiso.